虞凌云涉嫌寻衅滋事案专家论证法律意见书（侦查阶段-不符合“套路贷”的基本特征，不应被认定为“套路贷”；涉嫌寻衅滋事罪的指控不能成立）
2019年3月，江苏省泰州市姜堰区公安机关对犯罪嫌疑人虞凌云等人以涉嫌寻衅滋事罪立案侦查。担任虞凌云等人辩护人的北京盈科（上海）律师事务所律师团队认为，江苏省泰州市姜堰区公安机关对虞凌云等人的立案侦查、定性存在较大争议。因此，北京盈科（上海）律师事务所于2019年7月19 日特委托部分在京从事刑法学、刑事诉讼法学、金融法学研究的教授，对该案件进行论证。
一、需要咨询论证的焦点问题
1.根据辩护律师提供的材料，虞凌云实际控制的公司从事现金贷业务是否为“套路贷”？
2.根据辩护律师提供的材料，公安机关对虞凌云涉嫌寻衅滋事罪的指控能否成立？
二、被邀请的法律专家和所依据的材料
（一）被邀请的法律专家
陈兴良：北京大学法学院刑法学教授、博士生导师
张明楷：清华大学法学院刑法学教授、博士生导师
戴长林：天津大学法学院刑法学教授
陈瑞华：北京大学法学院刑事诉讼法学教授、博士生导师
杨 东：中国人民法大学法学院金融法学教授、博士生导师
（二）咨询论证依据材料
1. 辩护律师提供的案件分析报告;
2. 辩护律师提供的相关材料。
三、法律专家对该案的咨询论证意见
围绕咨询论证的焦点问题，与会专家进行了细致的分析和深入的讨论，并对相关问题形成了一致意见以下为上述法律专家经过讨论形成的论证意见。
（一）虞凌云实际控制公司的基本经营模式。
根据辩护律师提供的材料，犯罪嫌疑人虞凌云主要从事互联网金融业务，其实际控制的公司包括上海鱼耀金融信息服务有限公司（以下简称“上海鱼耀”），上海霈钧信息科技有限公司（以下简称“上海霈钧”），上海梦浣网络科技有限公司（以下简称“上海梦浣”。根据辩护律师提供的材料，该公司的实际控制人究竟是否虞凌云有待查证，本论证意见中假定该公司也是虞凌云实际控制）。
从三家公司的关系来说，上海鱼耀于2017年3月前后出资收购了上海霈钧，研发了急速钱包的产品从事现金贷业务。在此过程中，上海鱼耀旗下的口袋理财有导流资金到现金贷业务中，但此倒流行为并未违反 P2P 行业当时的禁止性规定，而是以撮合小额借贷的方式提供借贷信息中介服务。实际上，虞凌云等人就是利用了P2P平台的资金做现金贷业务，上海霈钧从借款人处收取的手续费、利息与应当付给 P2P 平台的借款利息的差额，就是虞凌云等人的获利。2018 年 8 月上海梦浣成立，上海霈钧的主要团队成员和上海鱼耀的部分成员加入上海梦浣，继续从事现金贷业务。
在业务产品层面，上海鱼耀的主要业务产品是口袋理财APP，这是专业的网络借贷信息中介服务平台，为出借人和借款人提供借贷信息撮合交易服务。上海霈钧主要从事现金贷业务，主要业务产品是极速钱包APP，大多是7天、14天的现金贷产品，有极少量的28天和3个月的测试产品。
上海梦浣的业务包括两部分：一是贷款超市，为客户和现金贷公司提供网络借款信息中介服务，包括小白来花、小金来花和聚优借（其中贷款超市里的部分现金贷产品属于自己旗下相关公司，部分产品来自其他公司）； 二是现金贷业务，主要业务产品是小白来花、人人快借、信用金卡和有米钱庄等。在现金贷业务中，上海霈钧、上海梦浣为客户提供小额贷款，收取的借款息费包括手续费、利息和逾期管理费。
上海霈钧的现金贷产品，具体运行模式如下：7天、14天贷款产品收取15%-30%不等的手续服务费，收取模式主要包括前置直接扣除模式（即借1000 到账 850或700），秒扣模式（即借1000到账1000，然后通过支付通道扣除 150或300，如扣款失败则后续后置收取），或纯后置的收取模式（即到账 1000归还 1150 或1300）。利息一般为每日万分之 8-9，后置收取逾期管理费为每日2.5%，最高不超过本金的100%。
上海梦浣的现金贷产品，具体运行模式如下：7天借贷产品，收取25%-30%手续费，手续费的收取模式同样是前置直接扣除模式、秒扣模式或者纯后置的收取模式。利息一般为每日万分之8-9，后置收取。逾期管理费为，首日收取本金的5%，后续为每日万分之5，最高不超过本金的50%。
在正常情况下，上海霈钧、上海梦浣将小额现金借给借款人后，借款人到期后归还本金、支付利息，并按照规定缴纳手续费。如果借款人到期后不能归还本金、支付利息，两公司会委托催收公司进行债务追讨。
根据辩护律师提供的材料，经过对虞凌云实际控制公司经营模式的分析，与会专家认为，根据《P2P网络借贷业务管理暂行办法》的规定，虞凌云实际控制公司的 P2P业务，具有合法的依据，因此是合法经营的网络借贷信息中介服务业务。然而，上海霈钧、上海梦浣从事现金贷业务，由于未经中国人民银行等国家业务主管机关的批准，并且超过了法定的民间借贷利率标准，因此具有一定的违法性。
（二）根据辩护律师提供的材料，上海霈钧、上海梦浣从事现金贷业务，不符合“套路贷”的基本特征，不应被认定为“套路贷”。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条之1规定，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”、“抵押”、“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段，非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。
第一条之2 规定，“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。
与会专家指出，“套路贷”的本质特征是行为人假借借贷的方式，实施诈骗行为，非法占有他人的财物。因此，认定一个行为是否构成“套路贷”，需要重点从以下两个方面进行审查。
第一，出借人是否实施了《意见》中规定的“套路贷”行为。
根据《意见》的规定，实施“套路贷”的出借人为了非法占有他人财物，会采取制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施“索债”等特定犯罪手法、步骤。也就是说，实施“套路贷”的出借人，可能采取诈骗的方式，使借款人承担不存
在的债务，或者收不到贷款合同约定的资金;可能故意制造障碍，使借款人无法按照约定偿还债务；可能故意垒高借款人的债务；可能采取多种恶意方式进行索债。总之，实施“套路贷”的出借人实施上述行为，使借款人无法按照约定偿还债务，最终非法占有借款人的财物（这些财物的价值远超过借款本金及利息）。
与此相反，如果在签订贷款协议过程中，出借人明确告知借款人借款的数额、实际交付的数额、利息、手续费、还款数额、还款方式、违约责任等，借款人在明知上述信息的情况下仍然签订借款协议；在偿还贷款过程中，出借人没有故意设置还款障碍，没有设置圈套垒高借款人债务，没有采取恶意的索债行为，则出借人的行为不构成“套路贷”。
第二，出借人是否具有非法占有他人财物的主观目的。
与会专家指出，根据《意见》的规定，如果出借人向他人借款，最终目的并非收回本金并获取利息，而是为了非法占有借款人远超过本金、利息的财物，则符合“套路贷”的主观目的特征。
如果出借人向他人借款，只是为了收回本金及利息，那么即使出借人收取的利息高于法律规定的标准，并且会采取“砍头息”等方式从贷款金额中扣取一定的费用，也是属于民间借贷；行为人可能涉嫌发放高利贷等违法行为，但并非“套路贷”。也就是说，判断是否构成“套路贷”的标准，不在于出借人是否收取手
续费、高额利息甚至砍头息等，而在于出借人是否具有非法占有他人财物的目的。
根据辩护律师提供的材料，上海霈钧、上海梦浣开展的现金贷业务，不符合“套路贷”的基本特征，不应被认定为“套路贷”。
第一，上海霈钧、上海梦浣没有实施“套路贷”所要求的特定行为。
上海霈钧、上海梦浣没有实施“套路贷”所要求的特定行为，体现在办理贷款和偿还贷款两个环节。
1.在办理贷款过程中，上海霈钧、上海梦浣没有实施《意见》中规定的“套路贷”行为。
通过分析辩护律师提供的上海霈钧、上海梦浣开展现金贷业务产品的办理流程，以及上海霈钧、上海梦浣与借款人签订的借款协议，可以发现上海霈钧、上海梦浣向借款人借款时，已经明确说明了向借款人借款的数额、手续费、借款入能够获得的实际额、还款时间、利息，以及违约责任和违约管理费等。上海霈钧、上海梦浣与借款人签订合同时，没有出现“套路贷”案件中经常出现的“借一压一”等行为。
也就是说，在借款人向上海霈钧、上海梦浣申请借款时，已经明确知道现金贷业务周期短、利息高甚至存在砍头息等情况。在此基础上，借款人仍然愿意借款，与出借人签订真实的借款合同，具有真实的资金给付。在此过程中，不存在虚假的民间借贷、制造资金走账流水等虚假给付情况，没有“套路贷”行为。
2.在偿还贷款过程中，上海霈钧、上海梦浣没有实施《意见》中规定的“套路贷”行为。
根据辩护律师提供的材料，在借款人还款时，上海霈钧、上海梦浣在贷款业务产品上没有设置任何限制或者障碍，借款人可以根据自己的意愿随时偿还贷款、履行合同，不存在恶意制造借款人违约、恶意认定借款人违约等“套路贷”行为。
关于借款人“复借”的问题，相关材料显示，在借款人无法还款时，上海霈钧、上海梦浣的业务产品平台没有主动刻意引导借款人到其他 APP 借款“恶意”垒高债务。一般情况下，用户在注册时、首次借款后等各类场景中，都会看到推荐的借款平台，这些APP有的属于虞凌云实际控制公司的产品，有的则不是。该
类用户一般习惯在市场上通过各类渠道找到借款平台，从而选择其能接触到的任何 APP借款。但是，这些“复借”行为是借款人自由选择的结果，上海霈钧、上海梦浣不存在恶意引导、垒高借款金额的目的和行为，没有实施“套路贷”行为。
关于“索债”手段，公安机关指控安徽华纵佳讯信息服务有限公司（以下简称“安徽华纵”）的工作人员实施了反复拨打电话、P图等恶意讨债行为。然而，辩护律师提供的材料显示，安徽华纵的员工实施的恶意讨债行为违反了该公司的内部规定，属于员工的个人行为；虞凌云实际控制的公司与安徽华纵签订的
《催告通知服务合同》中，明确禁止安徽华纵通过侮辱、谩骂等违法手段催讨债务，安徽华纵员工的行为违反了两公司之间的合同约定。因此，安徽华纵员工的恶意讨债行为，与虞凌云实际控制的公司无关，不能据此认定其实施了“套路贷”中的恶意讨债行为。
综合以上分析，与会专家认为，根据辩护律师提供的材料，在偿还贷款过程中，上海霈钧、上海梦浣没有实施《意见》中规定的“套路贷”行为。
第二，上海霈钧、上海梦浣不具有非法占有他人财物的主观目的。
通过分析辩护律师提供的材料，与会专家认为，上海霈钧、上海梦浣从事现金贷业务，是为了取得现金贷所产生的手续费和利息等利润，没有非法占有他人财物的主观目的。
根据前面的分析，上海霈钧、上海梦浣的现金贷业务经营模式是将现金借给他人，以此获取高额的手续费和利息。与法律规定的民间借贷利率规则相比，上海霈钧、上海梦浣借给他人资金，收取的手续费和利息确实较高；而且，上海霈钧、上海梦浣会采取“砍头息”等方式，提前收取手续费，从一定程度上保障现金贷业务获取利润、降低风险，这也是从事现金贷业务的通常做法。
与会专家指出，上海霈钧、上海梦浣从事现金贷业务的基本经营模式，体现出其出借资金的目的是在收回成本的基础上，，获得手续费和利息，从而实现盈利，这部分利润已经较为可观，符合公司的经营目标。除此之外，上海霈钧、上海梦浣没有非法占有他人财物的主观目的。
另外，根据前面的论证，在办理贷款和偿还贷款过程中，上海霈钧、上海梦浣没有实施“套路贷”行为，由此也可以推定其没有排法占有他人财物的主观目的。
综合以上两方面分析，与会专家指出，上海霈钧、上海梦浣从事现金贷业务，不符合“套路贷”的基本特征，不应被认定为“套路贷”。
（三）根据辩护律师提供的材料，安徽华纵员工实施的寻衅滋事行为，属于员工的个人行为，与虞凌云及其实际控制的公司无关，公安机关对虞凌云涉嫌寻衅滋事罪的指控不能成立。
根据辩护律师提供的案件起因，上海梦浣员工李诚委托安徽华纵（安徽华纵的实际控制人究竟是否虞凌云有待进一步查证，本论证意见中假定该公司也是虞凌云实际控制）进行资金催收，后因安徽华纵的员工以电话滋扰等方式催讨，对泰州市姜堰区的某一受害人的生活造成了影响，该受害人向当地警方报案，后姜堰区警方对安徽华纵、上海梦浣、上海鱼耀等公司人员以寻衅滋事罪立案侦查，因此对虞凌云的立案理由也是涉嫌寻衅滋事罪。
根据公安机关的决定，安徽华纵的员工实施寻衅滋事行为，同时对安徽华纵、上海梦浣和上海鱼耀及其实际控制人虞凌云立案侦查，意味着公安机关认为虞凌云应当对安徽华纵员工的寻衅滋事行为承担领导责任。
与会专家指出，公司员工开展业务中实施犯罪行为，如果要追究公司及其负责人的刑事责任，需要以公司内部缺乏有效的合规、稽查等管理制度，没有对员工尽到必要的管理责任为前提。如果公司内部缺乏明确的合规和稽查制度，没有明确的制度约束、制裁员工的违法犯罪行为，公司也没有对员工进行培训，那么一旦公司员工在开展业务中出现犯罪行为，公司及其负责人应当承担相应的刑事责任。如果公司内部有严格的规章、制度，有明确的合规和稽查制度，对公司员工进行过严格的培训，那么即使公司员工在开展业务中出现犯罪行为，也仅是其个人行为，不应当追究公司及其负责人的刑事责任。
此认定思路有司法判决的支持。在甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01刑终89 号刑事裁定书中认定，雀巢公司的员工为推销奶粉，通过行贿等方式非法获得公民个人信息，达到法定的定罪标准，因此相关员工被认定构成侵犯公民个人信息罪。然而，该判决中只认定雀巢公司的员工构成犯罪，并没有认定雀巢公司犯罪，因为雀巢公司制定和实施了含有个人信息保护合规内容的《员工行为规范》等公司政策，法院认为其足以证明“雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为”，并据此认定被告人的涉案行为属于个人行为，与公司及其负责人无关。
在本案中，辩护律师提供的材料显示，安徽华纵内部有严格的规章制度。《催收作业流程规范》中规定，“严禁辱骂、侮辱客户。如在催收过程中出现因态度恶劣或辱骂、侮辱客户，导致发生重大投诉或品质事故，一经发现确认，解除劳动合同，作辞退处理。”《内部稽核细则》中规定，“不得以任何形式威胁、恐吓、挑衅，讽刺、辱骂以及人身攻击客户或其联系人的言语，否则业务员将被扣除 50分；不得通过手机以及其他通信方式（包括但不限于微信、QQ、微博等方式）私下发送辱骂、恐吓、P图客户的催收信息给客户及三方，否则业务员将被扣除50分。”
与会专家认为，安徽华纵内部有严格的规章制度，有明确的合规和稽查制度，对员工进行过严格的培训。因此，安徽华纵的员工采取电话滋扰等方式实施的寻衅滋事行为，属于公司员工的个人行为，与安徽华纵无关，不应当追究安徽华纵的刑事责任，更不应当追究上海梦浣、上海鱼耀及其实际控制人的刑事责任。不仅如此，在上海梦浣、上海鱼耀与安徽华纵签订的《催告通知服务合同》中明确规定，安徽华纵的工作人员“不得采取人身攻击、侮辱、谩骂等暴力性、滋扰性手段或其他违法、违反道德规范的手段或措施。”安徽华纵的工作人员“在提供本合同项下服务的过程中存在任何违法行为、不适当行为或其他过错，由此引起的责任全部由乙方（安徽华纵）承担。”
这意味着，在上海梦浣、上海鱼耀与安徽华纵签订合同时，进一步明确了安徽华纵在催讨债务过程中的行为规范要求，否则由此引起的责任全部由安徽华纵承担。也就是说，假设安徽华纵需要对其员工实施的寻衅滋事行为承担刑事责任，也不应当追究上海梦浣、上海鱼耀及其实际控制人虞凌云的刑事责任，因为其已经在《催告通知服务合同》中尽到了明确要求和划清责任的义务，这成为其免责条款。这进一步隔离开了上海梦浣、上海鱼耀及其实际控制人虞凌云，与安徽华纵的员工实施的寻衅滋事行为之间的关系。
基于以上分析，与会专家认为，安徽华纵公司员工实施的寻衅滋事行为，属于员工的个人行为，与虞凌云及其实际控制的公司无关，公安机关对虞凌云涉嫌寻衅滋事罪的指控不能成立。
四、咨询论证结论性意见
根据北京盈科（上海）律师事务所提供的有关材料，通过以上分析、论证，上述法律专家得出结论如下∶
1.根据辩护律师提供的材料，上海霈钧、上海梦浣从事现金贷业务，不符合“套路贷”的基本特征，不应被认定为“套路贷”。
2.根据辩护律师提供的材料，安徽华纵员工实施的寻衅滋事行为，属于员工的个人行为，与虞凌云及其实际控制的公司无关，公安机关对虞凌云涉嫌寻衅滋事罪的指控不能成立。
