虞凌云被控诈骗、敲诈勒索等案专家论证意见书：虞凌云不构成诈骗罪、不构成敲诈勒索罪、不属于恶势力犯罪集团
来源：中国人民大学刑事法律科学研究中心
虞凌云、庄铭、邱鹏、林明亮、陈刚、张嘉琦、赵健被控诈骗、 敲诈勒索、侵犯公民个人信息罪一案，由江苏省泰州市公安局姜堰分局侦查终结。2019年11月21日，泰州市公安局姜堰分局以虞凌云涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、 敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，庄铭、邱鹏、林明亮、陈刚、张嘉琦、赵健涉嫌参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，向泰州市姜堰区人民检察院移送审查起诉。2020 年1月6日案件转至泰州市人民检察院审查起诉。泰州市人民检察院于2020年7月3日，以泰检一部刑诉【2020】1号起诉书，指控被告人虞凌云等犯诈骗罪、敲诈勒索罪、侵犯公民个人信息罪，起诉至泰州市中级人民法院。
为了使本案能够得到合理公正的处理，本案被告人虞凌云的辩护律师委托国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心，于2020年7月14日邀请以下刑法专家，就本案有关法律适用问题进行专业性论证，出具书面专家意见，供司法机关参考:
中国人民大学法学刑法学教授，虞凌云律师：高铭暄
高铭暄：中国人民大学法学院刑法学教授
张明楷：清华大学法学院刑法学教授
陈兴良：北京大学法学院刑法学教授
戴长林：天津大学法学院刑法学教授
周光权：清华大学法学院刑法学教授
刘志伟：北京师范大学法学院刑法学教授
时延安：中国人民大学法学院刑法学教授
专家们论证过程中，辩护人依据下列材料介绍了本案的基本情况:
1、江苏省泰州市人民检察院泰检一部刑诉【2020】1号起诉书；
2、虞凌云涉嫌诈骗、敲诈勒索等罪侦查卷宗主要证据材料。
专家们论证的主要问题包括：
第一，虞凌云等人在通过“极速钱包”等APP进行网络借贷的过程中，有没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，涉案被害人是否因此陷入错误认识从而实施借贷还款，并遭受财产损失，虞凌云等人对此是否具有非法占有目的。
第二，虞凌云等人催收借款的行为是否足以对他人产生心理强制, 涉案被害人是否因此产生心理恐惧从而支付财产。
经过较为全面细致的分析研究，专家们对本案中有关虞凌云等人被控诈骗罪、敲诈勒索罪的事实、法律以及案件定性问题进行了讨论，形成了以下意见：
一、诈骗罪的犯罪构成要求行为人有实施虚构事实、隐瞒真相的手段行为，被害人基于此欺骗手段陷入错误认识处分财产，继而产生行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失的后果，并且行为人对此具有非法占有目的。本案中，虞凌云等人在利用“极速钱包”等APP实施网络借贷的过程中，对于借款利息的比例、支付方式、以及综合服务费、逾期费用等问题均以合同的形式明文告知用户，不存在任何隐瞒、虚构行为。涉案用户在通过APP借款的过程中均会逐步阅读合同，不存在因虞凌云等人的欺骗而陷入错误认识的情形。因此，虞凌云等人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。
起诉书指控称，被告人虞凌云等人在APP开发、运营过程中，利用信息技术选择借款人群，以“低息、无抵押、无担保”进行虚假宣传吸引借款人借款，通过虚设主体、预先扣除金额15%至30%砍头息的方式收取利息和高额综合服务费，要求被害人按照协议借款金额偿还借款、支付逾期费，并利用非法获取的借款人通讯录用于催收。为提高复借率、获取更多的砍头息，被告人虞凌云等人采取内外部导流、复借提额以及发免息券等方式，让借款人借新还旧。公诉机关认为，虞凌云等人的行为符合诈骗罪的犯罪构成。
专家们认为，要认定一个行为人的行为构成诈骗罪，关键要看其行为能否符合诈骗罪的犯罪构成。不能因为某个人的行为形式上具有“套路贷”的性质，或者符合“套路贷”的部分特征（比如具有砍头息），就认定其构成诈骗罪。诈骗罪的客观构成要件有特定的构造，这体现在行为人实施欺骗手段，被害人因此陷入错误认识处分财产，并遭受财产损失。结合本案具体事实，专家们指出被告人虞凌云等人的行为在以下几方面不符合诈骗罪的犯罪构成：
第一，虞凌云等人并未实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。
行为人实施的欺骗行为，所虚构的事实与所隐瞒的真相应该是会影响被害人处分财产的交易基础信息。所谓交易基础信息，指的是对交易标的进行真实描述的信息，比如在借贷类案件中，交易基础信息就包括交易金额、利息、还款日期、还款方式、利息扣除方式、逾期责任等等信息。只有对交易基础信息实施的虚构或者隐瞒行为，才是诈骗罪的欺骗手段行为。本案中，虞凌云等人在所研发、运行的“极速钱包”等现金贷APP中明确向用户出具了借贷电子合同，合同中关于利息、扣除利息方式、逾期费用、综合服务费用等事项均有明文规定，用户在借贷过程中均可以阅读到该合同内容，并且用户是在同意了合同规定的基础上才进行后续的借贷活动。用户在APP借贷平台界面点击操作过程中，亦会被逐项明确提示相关信息。因此，虞凌云等人并未向用户虚构借款利息、逾期费用的具体内容，也并未隐瞒预先扣除借款金额的15%至30%来收取利息，以及收取综合服务费用等信息，虞凌云等人不存在虚构、隐瞒交易基础信息的欺骗行为。
起诉书指控被告人虞凌云等人以“低息、无抵押、无担保”进行虚假宣传吸引借款人借款，认为此种宣传手段便是符合诈骗罪犯罪构成的欺骗行为。专家们认为，商业宣传行为存在一定程度的夸大，或者在商业过程中采取虚假广告的形式进行营销推广，这是市场经济中违背诚信的现象。然而，涉案现金贷APP的宣传广告内容具有一定的虚假性和诱导性，但是其对用户实施借贷并不具有决定性的影响，这类信息不属于交易基础信息，夸大宣传不能被视作是诈骗罪的欺骗手段。广告宣传内容只是一个吸引客户的因素，放贷人有没有欺骗、客户有没有错误认识，要针对借款协议签订内容、签订行为 来具体把握。事实上，“低息、无抵押、无担保”的说法没有实质意义，只是一个抽象评价用语，也是信贷行业，包括银行小额消费贷款中通行、普遍的宣传口号或用语，只要借款人在借款时被告知借款金额、期限、实际利息的时候没有误解，就不属于诈骗。而金额、期限、利息等内容才是交易基础信息，只有针对这些内容的欺骗，才是诈骗罪的手段行为。而虞凌云等人在电子合同中将这些内容都明确告知了用户，因此不存在欺骗。
此外，专家们还指出，起诉书提到的虞凌云等人在借贷过程中虚设主体的行为也不是诈骗罪的欺骗行为。所谓虚设主体，其实是为了规避口袋理财资金端与理财端主体（实际控制人）混同的需要，也是为了满足现金贷平台具备收取管理服务费的形式需要。但是，所收取的管理服务费等费用均在借款合同所约定范围之内而未有超出。被告人虞凌云等人研发运营的现金贷APP在形式上属于借贷信息中介平台，负责撮合出借人和借款人之间的借贷服务。虽然实际上的出借资金都来源于虞凌云及其控制的公司而非借款协议上载明的第三方主体（名义出借人），但是这种出借主体形式上的转换并未额外增加借款用户的债务。因此，所谓的虚设主体并不是为骗取涉案用户的财产之目的服务的，不属于诈骗罪的欺骗行为。
上海民营企业家，口袋理财董事长兼CEO：虞凌云
第二，涉案被害人并没有基于虞凌云等人的欺骗行为（事实上不存在欺骗行为）而陷入错误认识实施借款，并未遭受欺骗。
诈骗罪属于沟通犯，被告人与被害人之间的联系紧密。被害人因为被告人的欺骗手段而陷入错误认识，进而处分财产，结果遭受了损失，这一因果流程是诈骗罪的认定关键。如果被害人在实施借贷时并不是因为被告人虞凌云等人的欺骗行为而陷入错误认识，相反是在对交易基础信息具有正确认识的基础上，基于真实自愿的个人决定，那么本案就不符合诈骗罪的犯罪构成。专家们指出，涉案现金贷APP 的用户在申请借款的过程中会阅读到借款合同，且在界面得到逐项提示，合同内容已经明确告知了借款利息、扣除方式、逾期费、综合服务费等内容，而且用户是在同意合同规定的前提下才能借款，在此情形下应当认为用户明知借贷的基础交易信息，且有正确认识，并未遭受欺骗。
专家们还指出，即使用户主张并未仔细阅读合同内容，只是为了达到借款目的才勾选格式化同意选项，也不能认为其遭受欺骗。只要所有借款都有电子合同，合同对于借款金额、期限、利息、逾期费、 综合服务费等内容的规定，所使用的语言也均是通用、规范的汉语言文字，没有生涩难懂语言或专业术语，那么从社会通常认知观念来说，只要识字的人都不会产生误解。据此，虞凌云等人就没有虚构事实或者隐瞒真相，而用户也被推定知晓且同意合同内容。如果有部分用户因为自己的粗心而忽视了这些条款，或者在借贷时不愿意去阅读这些条款，继而错误地理解了借贷信息，那么其陷入错误认识完全是由于自己的不谨慎与疏忽大意，而不是因为虞凌云等人的行为。法律不能因为一部分人的粗心大意就惩罚另一部分人，不能因为涉案用户自己疏忽合同条款就追究相对方的刑事诈骗责任，这样的逻辑对于诈骗罪的认定是没有意义的。
此外，专家们也认为，本案并不符合“套路贷”的特征。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷” 刑事案件若干问题的意见》的规定，“套路贷”的行为人须有非法占有目的，并且有通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、 毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务的行为。本案中虞凌云等人在从事现金贷业务的过程中，借款利息、利息扣除方式、逾期费、服务费等内容都是按照合同规定进行的，并不存在形成虚假债权债务的行为。虽然本案存在砍头息，但这种利息扣除方式是借款用户事先知晓并且同意了的，因此不存在欺骗。虞凌云等人是在达成合意的基础上与用户签订借款合同，彼此之间的债权债务是自愿形成的，因此也不存在非法占有他人财物的目的。
关于起诉书所述“内外部导流”手段，专家们认为，并不能归结为司法解释所讲的“转单平账”“以贷还贷”等“套路贷”方式或手法。本案中，2017年不存在“导流”，2018年居于获客成本增加、难度加大而开发“贷超”之后才出现“导流”，但“导流”没有线下、均为线上进行，且不针对逾期特定客户——并非针对无法归还债务的特定客户进行“导流”而转单平帐、不断垒高客户债务，而只是推广与之性质相同的现金贷业务，将客户“导向”、 推广给其他现金贷APP平台，客户是否在其他现金贷APP平台借款，虞凌云等人及其公司没有决定权和影响力，是否借款由客户自行决定。事实上，被“导流”至其他现金贷APP平台的比例不到10%，也不存在利滚利、虚增客户债务等各种欺骗行为，因此也不具有非法占有目的，不符合“套路贷”的特征。
专家们还指出，“套路贷”本身不是一个刑法规范术语，尽管相关司法解释对“套路贷”现象具有定义，但也不能以司法实践中出现的一类现象来取代法定的犯罪构成。尤其在认定犯罪时，不能因为某一行为符合“套路贷”的特征，就将其认定为犯罪。本案中，被告人虞凌云等人的行为尚且不符合“套路贷”的特征，但退一步说，即使其行为在形式上符合了 “套路贷”的特征，也不能以此为理由轻率地认定其构成诈骗罪。判断虞凌云的行为是否构成诈骗罪，需要进行构成要件符合性的分析。本案中虞凌云等人并未实施欺骗行为，涉案用户也没有陷入错误认识处分财产，虞凌云等人也不具有非法占有目的，因此本案不存在诈骗罪的犯罪事实，虞凌云等被告人不构成诈骗罪。
上海民营企业家，口袋理财董事长兼CEO：虞凌云
二、敲诈勒索罪的犯罪构成要求行为人须实施足以对他人产生心理强制的恐吓行为，被害人基于此种恐惧心理处分财产遭受损失。本案中，虞凌云等人在催收欠款的过程中，所实施的电话滋扰、短信轰炸等手段都是在线上进行的，不具有以支付财物解除精神恐惧或压制的特点，未达到心理强制的程度，因此其行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成。
起诉书指控被告人虞凌云等人为实现非法占有目的，在2017年 3月至2019年3月，向华纵公司以及委托的其他催收公司提供借款人手机通讯录，对逾期超过30天未能还款的借款人及其亲友，采取电话滋扰、辱骂、威胁、短信轰炸、PS侮辱性图片等软暴力手段强行索要钱财。泰州市人民检察院认为虞凌云等人的行为构成敲诈勒索罪。
专家们指出，首先从客观上来看，敲诈勒索罪的客观构成要件是: 行为人实施恐吓行为→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。敲诈勒索罪在客观构成要件上的特定构造要求行为人实施的恐吓行为应达到对他人产生心理强制的程度，面对这样的恐吓行为，被害人才会产生恐惧心理并且基于此心理处分财产，如此才符合敲诈勒索罪的犯罪构成。本案中，撇开虞凌云对于不正当手段催收行为有无组织、指挥的故意和行为不谈（从证据上看，虞凌云等人是反对不正当催收的，且有相应的管理制度，仅仅是对于部分不正当催收行为事后有所认识），即便虞凌云等高管对于催收情况具有全面的了解和掌控，被告人虞凌云等人通过催收公司实施的催收行为，在内容上只是具有辱骂性、滋扰性，还未达到压制被催收对象的心理、使其产生恐惧的程度。此外，虞凌云等人的催收只是在线上进行，并无任何线下行为，不具有以支付财物解除精神恐惧或压制的特点，因此难以说对被催收的用户产生了心理强制。专家们认为，虞凌云等人的催收行为并不属于敲诈勒索罪的恐吓手段。
专家们还指出，起诉书将虞凌云等人实施的催收手段认定为“软暴力”，是不恰当的。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第 1条的规定,“‘软暴力'是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。”可见，软暴力的本质在于对他人形成心理强制。而从该意见第2、3条的规定可以看出，“软暴力”通常的表现形式以及达到心理强制的表现都须具有十分显明的外观以及付诸实施的现实可能性，诸如跟踪贴靠、诬告陷害、非法侵入他人住宅、摆场架势示威等行为，都以十分显明的现实外观表明了“软暴力”手段的实在胁迫性、威胁性，也只有这样的“软暴力”行为才具有形成心理强制的能力。但在本案中，虞凌云等人实施的催收都是在线上进行，并无任何线下行为。其所采取的电话滋扰、短信轰炸、P图、辱骂等手段固然具有一定的滋扰性、侮辱性，但还远达不到现实的威胁性与胁迫性，不能对他人形成心理强制以迫使他人处分财物。因此，虞凌云等人的行为并不是 “软暴力”，也不属于敲诈勒索罪的恐吓手段。
其次从主观上来说，敲诈勒索罪属于侵犯占有型的犯罪，行为人主观上除需要具有故意外，还应有非法占有目的。专家们指出，所谓非法占有目的，本质上是行为人持有的对他人财产的一种排除他人占有、建立自己或者第三方占有的心理意思。本案中，虞凌云所催收的债务均是与借款用户双方都认可的债务。借款用户通过“极速钱包" 等APP借款，对借款的利息、逾期费用、综合服务费用都是与虞凌云方达成合意的，二者之间的债权债务关系是在自愿的基础上形成的, 而涉案用户本来就应该依照合同约定履行己方的按时还款义务，其逾期不还款构成违约，虞凌云对此进行催收，是对依照合同规定应属于自己的财物予以催收，对此并不具有非法占有目的。
另外，专家们还指出，根据2000年7月13日《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的批复》之规定，对于行为人釆取非法扣押、拘禁手段索取法律不予保护的债务的行为，只能认定为非法拘禁罪，而不能认定为敲诈勒索罪等占有型财产犯罪。据此，本案中虞凌云等人的催收行为，无论手段如何不正当，也不宜认定为敲诈勒索罪。
综上，虞凌云等人的行为不构成敲诈勒索罪。
三、本案被告人虞凌云等人在开展网络APP现金贷业务以及催收欠款的过程中所形成的公司组织，不符合有关司法解释对恶势力的规定，并不属于恶势力集团。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条、第8条、第11条的规定，“恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓, 扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”；“恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动”；“恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织”。与黑社会性质组织不同的是，恶势力犯罪集团在危害性特征方面尚未达到“在一定区域或者行业内形成非法控制”或形成重大影响。但是，恶势力犯罪集团也具有较高的认定标准，具有一定的组织特征、行为特征、经济特征以及危害性特征。专家们认为，虞凌云案件等人并不符合恶势力及恶势力犯罪集团的特征。
首先，虞凌云等人以开办公司作为开展网络现金贷业务的平台，发放“高利贷”本身没有暴力、威胁的性质，这与恶势力犯罪在行为特征上主要体现为暴力、威胁手段存在根本区别。尽管其在催收过程中不当地采取了一些侮辱性、滋扰性手段，但不具有暴力性、胁迫性以及以暴力为基础的、随时可以将暴力付诸实施的现实可能性。至于“为非作恶、欺压百姓”的这种手段带有欺凌霸道性质的危害性特征，虞凌云等人的行为则更不符合。
其次，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第5条的规定，“单纯为牟取不法经济利益而实施的黄、赌、毒、盗、抢、骗等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的......不应作为恶势力案件处理”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》在针对利用信息网络实施黑恶势力犯罪案件的认定也专门指出：“单纯通过线上方式实施的违法犯罪活动，且不具有为非作恶、欺压残害群众特征的，一般不应作为黑社会性质组织行为特征的认定依据”。本案中，所有放贷催收行为，均是线上实行和完成，被告人虞凌云等人没有在线下与涉案用户接触见面，不存在线上线下相结合的事实，又无为非作恶、欺压残害群众的特征，因此专家们认为，按照新近的、特别针对利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件所作出的司法解释，也不应认为虞凌云等人属于恶势力集团。
至于将公司的组织架构、管理制度、人员分工等作为犯罪集团的结构特征加以指控，专家们认为是完全形式主义的立场，因为任何公司企业都有这些形式特征。
以上意见，供司法机关及有关部门处理本案时参考。
